Reforma Constitucional Con o sin Referendo
Existe Inconstitucionalidad por Omisión Absoluta
Por Carlos Manuel Mesa
Respuesta al Magistrado Rafael Ciprian “Referendo Sin Ley”.
Por qué son paradigmáticas y únicas las Sentencias TC/0548/19 del 10/12/2019, TC/0549/20 del 29/12/2020 y la TC/0113/21 del 20/1/2021 que exhortan al Congreso la Elaboración de las Leyes de Participación Popular “Referendo”?
Por qué los Principios de Supremacía Constitucional y Efectividad de las Normas Jurídicas son considerados Derecho Fundamentales implícitos?
Cuál es la Diferencia entre Delegación Normativa y Delegación Reglamentaria?
Cuáles otras legislaciones exhorta el Tribunal Constitucional al Congreso evacuar y cuál fue el plazo otorgado para elaborar las mismas?
A propósito del debate suscitado entorno al Referendo, dado que es un tema que he asumido con entereza y pasión desde el 2019, no puedo mostrarme indiferente a emitir mi opinión entorno a este controversial tema jurídico nacional.
Quienes conocen mi trayectoria en el quehacer jurídico, cuyos planteamientos he plasmado en diversos medios de comunicación, saben perfectamente que he sido un actor de primera mano en ser de los pioneros en plantear la tesis de la necesidad de que las reformas constitucionales deben hacerse conforme a los filtros de legitimación del soberano tal y como fueron concebidos en el Constituyente Derivado desde el año 2010, lo que me ha llevado a asumir un papel protagónico en esta lucha por el reconocimiento de los derechos de ciudadanía a través de los mecanismos de participación popular “El Referendo Consultivo, el Aprobatorio y la Iniciativa Legislativa Popular”.
De manera específica el 28 mayo del 2019 durante el intento de reforma constitucional del entonces Presidente Danilo Medina, luego de un exhaustivo trabajo de investigación, tuve a bien depositar dos (2) recursos legales ante el Tribunal Constitucional, encaminados a buscar la figura jurídica para blindar la Constitución para impedir la fácil reforma, el primero consistente en una Acción Directa de Inconstitucionalidad por Omisión Absoluta para que el TC ordenara al Congreso la elaboración de las leyes de participación popular “Ley General de Referendo en su modalidad consultiva y aprobatoria” y el segundo consistente en una Solicitud de Medida Precautoria para que el Congreso se abstuviera de convocar a la Asamblea General Revisora impidiéndole modificar la Constitución sin referendo.
Ambos procesos concluyeron con las Sentencias TC/0548/19 del 10/12/2019 y la TC/0549/20 del 29/12/2020, en el primer caso nuestro Tribunal Constitucional, considero lo siguiente: “En lo referente a la petición presentada por el señor Carlos Manuel Mesa, debemos precisar que al ser la acción directa en inconstitucionalidad un control normativo abstracto que se realiza con independencia de la aplicación concreta de la realidad, la figura de la suspensión, en principio, es ajena a ese procedimiento, puesto que la misma, como medida cautelar, fue dispuesta por el legislador para los recursos de revisión de decisión jurisdiccional conforme lo prescrito en el artículo 54.8 Ley núm. 137-11, Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales”.
Empero cabe destacar el voto salvado del Magistrado Miguel Valera Montero, quien en su motivación expresa : “en el presente caso no se trata de la impugnación de una norma, sino de una inconstitucionalidad por omisión y lo que el accionante pretende no es la suspensión de una norma, sino que este Tribunal Constitucional suspenda por sentencia el “sometimiento de convocatoria o reunión de la Asamblea Nacional Revisora, para someter el proyecto de ley que declare la necesidad de la reforma a la reforma a la Constitución de la República”.
“El actual accionante, ante la inexistencia de un proyecto de ley que declare la necesidad de reforma constitucional, ha procedido a accionar en inconstitucionalidad por omisión a los fines de que, en el hipotético caso de que el Congreso Nacional procediere en consecuencia, lo realizara incluyendo la figura del referendo, alegando así una supuesta “inconstitucionalidad por omisión”, la cual no corresponde a la presente sentencia decidir”.
“Sobre la base de la referida “inconstitucionalidad por omisión”, que por su naturaleza se refiere a una ausencia de actuación o inactividad del legislador…” “…este colegiado no tiene competencia. Igualmente, aun habiéndose iniciado un proceso de reforma en la manera que prescribe la Constitución, la suspensión pretendida por el accionante también escapa a las atribuciones de este Tribunal Constitucional por estar expresamente prohibida por la Constitución Dominicana, la cual en su artículo 267 establece que la “reforma de la Constitución sólo podrá hacerse en la forma que indica ella misma y no podrá jamás ser suspendida ni anulada por ningún poder o autoridad, ni tampoco por aclamaciones populares”.
Finalmente el TC conociendo nuestra acción principal y en un caso nunca antes visto aplicando Control Concentrado de Constitucionalidad contra el Congreso de la República por la Omisión Legislativa Absoluta, por primera vez en su historia; al conocer de los Expedientes TC-01 2019-0023 y TC-01 2014-0024, dictó las paradigmáticas Sentencias TC/0549/20 del 29/12/2020 y la TC/0113/21 del 20/1/2021, en cuya última decisión el TC mediante sentencia firme le exhorta al poder legislativo dictar las leyes de participación popular en un plazo no mayor de dos (2) años, nuestra más Alta Corte estableció entre otras cosas que: “la inercia del legislador para dictar leyes de vital importancia para la consolidación democrática, tras un tiempo irrazonablemente largo, evidencia una falta de observancia al principio de supremacía constitucional”.
Dicha decisión el TC expresa que : “…al tiempo que reconoce las facultades que la constitución establece Congreso Nacional, como poder independiente y soberano; considera que el legislador ordinario ha sobrepasado el tiempo suficiente, razonable y prudente para dictar las leyes reservadas en los artículos 203, 210 y 272, lo que ha derivado en la configuración de una omisión legislativa absoluta, por incumplimiento del mandato constitucional, lo que ha privado a los ciudadanos del derecho de ser consultados en sus opiniones puedan ser consideradas previo a la toma de grandes decisiones nacionales”.
Dos (2) Discusiones Entorno al Referendo y la Reforma Constitucional
Existen dos (2) posturas claras en torno al tema del referendo, la primera es si esta reforma requiere la obligatoriedad del referendo; la otra postura es si es necesaria la existencia de una ley que regule el referendo para su materialización en ocasión de la actual reforma constitucional.
Vamos a proponernos emitir nuestras consideraciones en ambas vertientes; lo primero es decir, que tal y como lo expresé públicamente ante la Comisión Especial de la Cámara de Diputados durante mi disertación como aspirante a Defensor del Pueblo, el 27 de enero del 2021, al expresar: “Soy el dominicano que entiende que la soberanía popular no está completa conforme lo expresa el articulo 2 de nuestra Constitución: “La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, de quien emanan todos los poderes, se ejerce de manera indirecta por medios de ustedes, también se ejerce de manera directa como lo hacemos cada cuatro (4) años, pero las leyes de participación popular en una forma de nosotros ejercer esa soberanía popular directa como esta plasmada en la Constitución”. Concluí dicha disertación exhortándoles a los legisladores del actual gobierno evacuar las leyes de participación popular para poder ejercer los derechos de ciudadanía plasmados en el articulo 22 de la Constitución.
Sin embargo, debo precisar que la Constitución ha dejado una delegación normativa (reservas de ley) en torno a todo lo que tiene que ver con los mecanismos de participación popular. Esta delegación normativa es a lo que varios doctrinarios constitucionalistas dentro de los que se destacan el Ex – Presidente del Tribunal Constitucional, Dr. Milton Ray Guevara, quien ha expresado que la Constitución no Amerita mas reformas, lo que se debe de cumplir en completar el Ciclo Normativo que ella ha dejado desde la Constitución del 2010; esta es una de las posturas con las que me identifico como abogado y como ciudadano dominicano, quien ha planteado el derecho a la buena legislación (Periódico El Nuevo Diario: “Análisis jurídico de la Ley 1-24 del DNI y el derecho a la buena legislación”.
Respuesta al Magistrado Rafael Ciprian
De ahí que al plantear que no es necesaria la existencia de una Ley para realizar el Referendo en su modalidad Consultiva y Aprobatoria, al sostener entre otras cosas que: “Nunca la Carta Magna puede estar supeditada a la subalterna regulación de una ley, porque se estaría derogando el principio de la supremacía de la Constitución”. “Constitución contiene todo lo necesario para la realización del referendo aprobatorio. Se puede llevar a cabo sin ley previa”, tal y como ha sido planteado por el distinguido Magistrado Rafael Ciprian en un artículo titulado Referendo Sin Ley; concluyendo en que se le delega su realización a la Junta Central Electoral; respeto la interpretación del texto constitucional y la conclusión a la que ha arribado el Magistrado, sin embargo, difiero totalmente de dicho análisis, pues considero es un errónea interpretación al confundir una Delegación Normativa con una Delegación Reglamentaria, en el caso de las reservas de ley (Delegaciones Normativas), constituyen un mandato expreso y absoluto del propio Constituyente; en el caso de la especie a la Junta Central Electoral no le ha sido dada esa facultad por lo que estamos ante una afectación del principio de indelegabilidad; pues lo que se le ha delegado es su organización y realización una vez el legislador orgánico cumpla con la creación de los institutos jurídicos; situación muy distinta es si el Constituyente hubiese expresado lo siguiente: “La Junta Central Electoral (JCE) dictara un reglamento que regule todo lo relativo al referendo y los mecanismos de participación popular”, lo que se resumiría en una Delegación Reglamentaria.
Lo anterior al analizar lo que Constituyente Derivado ha expresado en el artículo 210: “Referendos. Las consultas populares mediante referendo estarán reguladas por una ley que determinará todo lo relativo a su celebración, con arreglo a las siguientes condiciones: 1) No podrán tratar sobre aprobación ni revocación de mandato de ninguna autoridad electa o designada; 2) Requerirán de previa aprobación congresual con el voto de las dos terceras partes de los presentes en cada cámara. (Prohibiendo el Referendo Revocatorio, reiterando dicha prohibición en el 272 del texto Constitucional).
Considero que es además un desconocimiento a las decisiones de nuestro Tribunal Constitucional y que hemos señalado precedentemente ya que ni siquiera el TC como máximo intérprete y veedor de los Principios de Supremacía Constitucional reconocido como un derecho implícito conjuntamente con el de Efectividad de las Normas Jurídicas, los cuales la jurisprudencia reconoce como los dos (2) supuestos para tutelar las Omisiones Legislativas en sus modalidades absoluta y relativa; ha reconocido su limitación frente al Congreso de la República (Considerado por la Doctrina como al Primer Poder del Estado), cuyo alcance limita a la Alta Corte a emitir una sentencia exhortativa para que elabore dichas leyes de participación popular, así como otras leyes que han sido identificadas en dicha sentencia, tales como la ley concerniente al régimen de adquisición y transferencia de la propiedad inmobiliaria en la zona fronteriza (artículo 10 numeral 2 de la Constitución); a ley de estímulo y motivación al deporte, la atención integral a los deportistas y el apoyo al deporte de alta competición (artículo 65, numeral 2); sobre concesión de indultos por parte del presidente de la República en su condición de Jefe de Estado (artículo 128, numeral 1-J); la ley orgánica de delimitación territorial (artículo 195); la ley relativa a la región, (artículo 196), entre otras.
El Referendo como Mecanismo de Blindaje a las Reformas Constitucionales
En la forma en que ha sido definido en el 272 de nuestra Norma Suprema, ciertamente, tal y como hemos sostenido durante todos estos años, el referendo en la modalidad que ha sido plasmado en dicho texto constitucional definitivamente es un mecanismo de blindaje o protección las modificaciones constitucionales, sin embargo, lamentablemente, para que este pueda ser activado de manera inherente es necesario contar con una ley orgánica que lo regule, de ahí que las reformas actuales solo tienen que cumplir con el artículo 267 que establece que la “reforma de la Constitución sólo podrá hacerse en la forma que indica ella misma y no podrá jamás ser suspendida ni anulada por ningún poder o autoridad, ni tampoco por aclamaciones populares”; ante la inercia del legislador en dictar las leyes de participación popular, es imposible utilizar dicho mecanismo de consulta al momento del sometimiento de la actual reforma constitucional; por lo que NADA NI NADIE LE IMPIDE AL ACTUAL CONGRESO MODIFICAR LA NORMA SUPREMA.
En cuanto a la cláusula pétrea en el 268 entorno al Periodo Presidencial
Lo cierto es que tal y como le sugerimos públicamente al Presidente de la República, Luis Abinader cuando se dio a conocer por primera vez que se estaría sometiendo un proyecto de modificación constitucional fijando los candados a la Norma Suprema en torno al periódico presidencial, humildemente sugerimos que si se quería casar con la gloria, lo hiciera a través de una cláusula pétrea en el 268 para eliminar y erradicar de una vez y por todas el relajo histórico modificando la Carta Magna para cambiar las reglas de juego y continuar en el poder “reelección presidencial, indefinida o alternativa”, al parecer el Presidente nos tomó la palabra y envió al Congreso su proyecto de reforma constitucional incluyendo dicho texto tal y como lo habíamos sugerido públicamente, por lo que hemos felicitado al Presidente y hemos dado nuestro apoyo a dicha reforma, no sin antes, sugerirle, someter a un proceso consultivo nacional en el cual sean escuchados todos los sectores de la vida nacional a fin de legitimar dicha reforma sin importar el hecho de que no exista una Ley General de Referendo para su aprobación con lo cual dejaría plasmada una tinta indeleble en la histórica de la Republica Dominicana como la consagración de nuestro Estado Social, Democrático de Derecho, Participativo y Representativo.
Lic. Carlos Manuel Mesa
Abogado Constitucionalista
Articulista y Columnista Jurídico de Opinión